Otro fantasma recorre el Derecho de la Competencia. El presidente Joe Biden ha firmado una orden ejecutiva destinada a “promover la competencia en la economía estadounidense”. Esta orden, sumada a recientes proyectos de ley y demandas contra Google, Facebook y Amazon, muestran una nueva y agresiva política contra el ejercicio del poder de mercado.
La medida consiste en órdenes y recomendaciones a distintos reguladores respecto a problemas de competencia en varios mercados. Por ejemplo, en el mercado del trabajo, se insta a la Federal Trade Commission (FTC) a establecer limitaciones a las cláusulas de no competencia, que dificultan la movilidad de trabajadores. Al mismo tiempo, se insta al Departamento de Justicia (DOJ) y a la FTC a actualizar sus lineamientos para limitar intercambios de información sobre sueldos entre empleadores, lo que facilita la colusión entre estos. En el mercado farmacéutico, se insta la FTC a prohibir los “Pay for Delay”, acuerdos entre laboratorios para retrasar la entrada de genéricos al mercado. En el ámbito de internet, la Federal Communications Commission es animada a restaurar la Neutralidad de Red, regulación que prohíbe la discriminación de contenidos por parte de proveedores de internet. También se insta a la FTC a establecer regulaciones para que consumidores de productos, como teléfonos, puedan repararlos por sí mismos o en servicios técnicos independientes, sin restricciones de los fabricantes (“Right to Repair”). Finalmente, se insta a mayor control regulatorio de la recolección de datos personales por parte de grandes plataformas digitales, y a la revisión de los lineamientos de la FTC y el DOJ en materia de fusiones.
Esta orden se inserta en un contexto especial: la concentración económica en Estados Unidos. Actualmente, la mayoría de los mercados estarían concentrados en pocos actores consolidados. Lo anterior les permitiría ejercer poder de mercado. Por ejemplo, por la vía de subir los precios, pero también mediante la disminución artificial de sueldos o el desincentivo al crecimiento e innovación por parte de pequeños competidores. De esta manera, no se estarían obteniendo los beneficios de la competencia, debido a la ausencia de condiciones que la permitan. En este contexto, el Derecho de la Competencia, en su visión tradicional, no vería la concentración económica como un problema ni ciertas conductas de los actores dominantes como anticompetitivas.
Ante esto, la orden de Biden pareciera seguir una nueva técnica, fuertemente influenciada por académicos y actuales asesores, como Tim Wu: una política de competencia no puede consistir únicamente en la sanción de conductas anticompetitivas (como la colusión o la monopolización), sino también en regulaciones que permitan mejorar las condiciones competitivas en los mercados, y, sobre todo, en una política de Estado que propenda a lo anterior. Allá donde el Derecho de la Competencia no pueda sancionar eficazmente, la regulación puede fijar las reglas previas del juego y dirigir la actividad de las autoridades de competencia y sectoriales. Esto permitiría volver a traer los beneficios de una economía desconcentrada y competitiva. En palabras del propio Biden, “capitalismo sin competencia no es capitalismo, sino explotación”.
