Un fantasma recorre el Derecho de la Competencia estadounidense. Un grupo de congresistas ha presentado cuatro proyectos de ley para mercados digitales, que afectarían directamente a Google, Amazon, Facebook y Apple (“Gigantes Tecnológicos”).
Las leyes serían aplicables a plataformas que tengan 50 millones de usuarios o 100.000 negocios, una capitalización superior a 600.000 millones de dólares y que tengan la habilidad para restringir o impedir el acceso por parte de negocios a usuarios o servicios necesarios para llegar a estos. El primer proyecto prohíbe que estas puedan privilegiar ilegítimamente a sus marcas, servicios o apps propias, en desmedro de los de negocios que compiten con las mismas plataformas; lo anterior, salvo en cuanto se pruebe que la conducta no afecta el proceso competitivo. El segundo establece una obligación general de portabilidad de datos personales e interoperabilidad entre apps. El tercero prohíbe adquisiciones de competidores actuales o potenciales, salvo en cuanto se pruebe que la adquirida no es competidora o que la fusión no incrementa la posición en el mercado de la adquirente. Finalmente, el cuarto prohíbe que plataformas tengan a la vez negocios propios que generen un conflicto de interés, esto es, que genere incentivos para privilegiarlos ilegítimamente.
Estos proyectos se insertan en un contexto especial. Hoy en día, se ha criticado que el Derecho de la Competencia no sería capaz de constatar que los Gigantes Tecnológicos tendrían poder de mercado, y que sus conductas generarían efectos anticompetitivos. Existen casos en Estados Unidos contra Google por obligar a la preinstalación de su buscador en Android. En el caso de Amazon, por imponer Cláusulas de Nación Más Favorecida a sus vendedores. Facebook habría adquirido Instagram y WhatsApp sólo para neutralizarlos como competidores. Epic ha demandado a Apple por obligar a ocupar un único App Store y un único sistema de pagos. Desde el punto de vista tradicional, estas conductas estarían justificadas y no generarían un daño directo a consumidores, por lo que no deberían ser sancionadas.
Ante esto, los proyectos parecieran seguir una nueva técnica. Dada la insuficiencia de sanciones ex post, se optaría por una regulación ex ante, prohibiendo estas conductas. Con todo, los proyectos ya han sido criticados porque atacarían, en la práctica, la forma en que precisamente operan las plataformas. Esto podría disminuir aun más el bienestar del consumidor.
Esos proyectos son probablemente el mayor cambio de enfoque del Derecho de la Competencia en el último tiempo. Tradicionalmente, este eminentemente sanciona conductas de actores que produzcan riesgos o efectos anticompetitivos, sin mirar la sola estructura monopólica o cuasimonopólica de los actores. Los proyectos parecieran volver a una idea más antigua: la sola estructura puede generar incentivos para realizar conductas con riesgos inminentes. Por tanto, corresponde prohibirlas ex ante. En suma, los proyectos suponen, en último término, un cuestionamiento y una actualización de los fines y valores actuales del Derecho de la Competencia.
