A nivel global y local, se ha dicho que regular las plataformas digitales pareciera ser la gran tarea pendiente. Lo anterior, teniendo presente la casi omnipresencia de los “Gigantes Tecnológicos” (Google, Amazon, Facebook y Apple). En este contexto, existen tres ámbitos, cada uno con sus características y particularidades, en los cuales podrían existir discusiones sobre regulación.
En primer lugar, privacidad. Ya es claro que el consentimiento de los usuarios al tratamiento de sus datos personales es un principio básico en temas de regulación de internet. En efecto, una ley de datos personales desincentivaría conductas abusivas relacionadas con la recolección indiscriminada de datos. Al mismo tiempo, podría constituir un “piso mínimo” por el que las plataformas podrían competir entre ellas, al ofrecer mejores políticas de privacidad. Con todo, una regulación poco meticulosa podría afectar el modelo de negocios de las plataformas, esto es, la publicidad personalizada a partir del control de datos. En el contexto chileno, ante nuestra antigua ley de datos personales, una nueva regulación en este ámbito pareciera ser más que necesaria.
En segundo lugar, control de contenidos. También es clara la proliferación de teorías conspirativas, fake news y discursos de odio. Sin embargo, su catalogación como problema, y su consecuente solución, está lejos de ser sencilla. Como apunta Tim Wu, por una parte, la libertad de expresión también protege legalmente el derecho a divulgar mentiras, mientras no se convierta en difamación. Por otra parte, existe un principio relativamente asentado que establece que las plataformas no son responsables de los contenidos que los usuarios realicen, sin perjuicio de sus propias políticas de moderación. En este contexto, en EEUU existen voces que proponen derogar la denominada “Sección 230”, esto es, la inmunidad de las plataformas ante el contenido de los usuarios. En Europa, la “Digital Services Act”, nueva propuesta de regulación para grandes plataformas, mantiene el principio de la no responsabilidad, salvo en cuanto estas hayan conocido su ilegalidad, estableciendo obligaciones conexas. Por ejemplo, informar el funcionamiento de algoritmos y publicidad personalizada y las condiciones por las que un contenido podría ser eliminado.
En tercer lugar, competencia. Los “Gigantes Tecnológicos” han incurrido en determinadas conductas anticompetitivas, algunas sancionadas y otras no, pero sin que exista evidencia clara respecto de los efectos concretos de estas acciones en estos mercados. En el caso de Google, ha sido acusado de obligar a que teléfonos sólo puedan usar su buscador, y de privilegiar arbitrariamente determinados resultados de búsqueda por sobre otros. Amazon, por usar información comercialmente sensible de vendedores para privilegiar ilegítimamente sus marcas propias. La red social Facebook, de degradar artificialmente políticas de privacidad para permitir mayor recolección de datos, negando la portabilidad de estos en caso que un usuario quisiera cambiarse de red social. Por su parte, Apple fue acusado de imponer cláusulas abusivas a desarrolladores de apps, cobrando comisiones en principio excesivas y obligándolos a utilizar funcionalidades propias no esenciales. Con todo, hoy en día no existe mucho consenso sobre si estos gigantes pueden ser considerados monopolios, y sus conductas, consecuentemente, anticompetitivas. En EEUU, lo anterior ha producido casos aparentemente fáciles, pero que no atacarían su dominancia (como la demanda del Departamento de Justicia contra Google); como también casos más agresivos, pero con dificultad de éxito (como la demanda de los fiscales generales y la Federal Trade Commission contra Facebook). En Europa, la “Digital Markets Act”, otra nueva propuesta de regulación, prohíbe a plataformas de gran tamaño, en forma ex ante, incurrir en todas estas conductas, sin necesidad de iniciar (y en paralelo a) acciones ex post.
Sin embargo, el panorama en Chile pareciera no ser muy alentador, pero por distintas razones. Respecto a privacidad y control de contenidos, existen proyectos de ley estancados en el Congreso, o que no siguen las mejores técnicas regulatorias. Por su parte, en temas de competencia, la Fiscalía Nacional Económica ya ha dicho en dos casos (“Uber/Cornershop” y “Mercado Libre”) que los mercados digitales todavía son mercados incipientes y en desarrollo. Por lo tanto, sería poco probable verificar conductas anticompetitivas y, consecuentemente, acciones judiciales o propuestas de regulación. Con todo, estos casos, por su naturaleza, no serían los más idóneos para traer la discusión norteamericana y europea a Chile.
Como puede apreciarse, regular las plataformas digitales supone un ejercicio en que pareciera ser necesario priorizar. En concreto, en temas de privacidad se requiere mayor urgencia. Respecto a control de contenidos, mayor discusión sobre la técnica regulatoria. Finalmente, desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, todo indica que habría que esperar el desarrollo del mercado antes de planear una regulación más estricta. Con todo, se necesita tener un mapa sobre la realidad digital tanto de usuarios como de las mismas plataformas. En este contexto, podría ser preferible optar por determinados y específicos ámbitos de regulación por sobre otros y no una política general amplia, la que, por sí sola, podría generar muy pocos efectos respecto a la mejora de las condiciones de los mercados digitales.
